Die Unwirksamkeit einer Abmahnung kann vom Arbeitnehmer zu jeder Zeit gerichtlich geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung nicht gehalten, innerhalb einer gewissen Frist gegen die Abmahnung gerichtlich vorzugehen. Insbesondere kann er auch noch Jahre später im Rahmen eines Kündigungsprozesses geltend machen, daß die Abmahnung seinerzeit zu Unrecht erteilt wurde.
Auch den Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte kann der Arbeitnehmer zu jedem Zeitpunkt gerichtlich geltend machen. Er ist nicht gehalten diesen Anspruch auf Entfernung innerhalb einer bestimmten Frist ab Aufnahme in die Personalakte geltend zu machen. Dies gilt in der Regel auch im Geltungsbereich sogenannter arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Ausschlußklauseln. Diese Ausschlußklauseln kommen in vielfältigen Gestaltungsformen vor. Sie regeln zumeist, daß Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb bestimmter Ausschlußfristen nach Anspruchsentstehung schriftlich und/oder gerichtlich geltend gemacht werden müssen. Die Rechtsprechung steht hier auf dem Standpunkt, daß der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer rechtswidrigen Abmahnung aus Personalakte jeden Tag neu entstehe und die genannten Ausschlußklauseln insoweit ins Leere laufen. Nach diesseitiger Auffassung werden die Anforderungen die Darlegung einer Beeinträchtigung des beruflichen Fortkommens tendenziell um so höher anzusetzen sein, je länger der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte wartet. Wer erst ein Jahr nach Erteilung einer Abmahnung auf Entfernung aus der Personalakte klagt, ohne sich vorher intensiv - eventuell auch außergerichtlich - darum bemüht zu haben, daß die Abmahnung zurückgenommen wird, der wird hinsichtlich der Frage, warum ihn die Abmahnung nunmehr nach einem Jahr plötzlich im beruflichen Fortkommen beeinträchtigt tendenziell mehr vorzutragen haben als ein Arbeitnehmer, der sich zeitnah gegen die Abmahnung zur Wehr setzt.
Anders als im Falle einer Kündigung besteht für den Arbeitgeber keine Pflicht, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Abmahnung anzuhören. § 102 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG), der die Betriebsratsanhörung im Falle der Kündigung regelt, ist auf die Abmahnung nicht anzuwenden auch nicht entsprechend.
Es wäre jedoch ein Fehler daraus zu schließen, daß betriebsverfassungsrechtliche Aspekte im Falle einer Abmahnung nicht zu beachten seien. Einer der wesentlichen Aspekte der Abmahnung ist, daß sie in der Regel Rechtswirksamkeitsvoraussetzung für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung ist. § 102 BetrVG schreibt vor, daß der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören ist. Wird die Anhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so ist die Kündigung schon aufgrund dieses formellen Mangels unwirksam. Zu einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gehört im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung auch, daß der Arbeitgeber den Betriebsrat über eventuell erfolgte einschlägige Abmahnungen unterrichtet. Versäumt es der Arbeitgeber, den Betriebsrat über eine erfolgte Abmahnung zu unterrichten, so führt dies in der Regel zu einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung und in der Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls kann sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozeß nicht auf die vorausgegangene Abmahnung berufen. Hat der Arbeitnehmer eine schriftliche Gegendarstellung zur Abmahnung eingereicht und deren Aufnahme in die Personalakte verlangt, so muß der Betriebsrat neben der Abmahnung auch über den Inhalt der Gegendarstellung unterrichtet werden. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur den Inhalt einer Abmahnung, nicht aber den Inhalt einer eingereichten schriftlichen Gegendarstellung mit, so kann auch dies zu einem Mangel im Anhörungsverfahren und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die Gegendarstellung nicht auf den schlichten Hinweis beschränkt, daß die Vorwürfe ungerechtfertigt seien, sondern einen substantiellen Sachvortrag enthält, der geeignet ist, die Abmahnung in einem anderen Lichte erscheinen zu lassen.
Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt sich die Frage, wie er sich verhalten soll, wenn er von seinem Arbeitgeber abgemahnt wird und er der Auffassung ist, daß die Abmahnung zu unrecht erfolgte. Im wesentlichen stehen dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall vier Reaktionsmöglichkeiten offen: Er nimmt die Abmahnung stillschweigend hin, er verfaßt eine schriftliche Gegendarstellung, er verlangt vom Arbeitgeber die Rücknahme der Abmahnung und deren Entfernung aus der Personalakte oder er geht im Gerichtswege gegen die Abmahnung vor.
In den meisten Fällen, wird die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen, nicht von Erfolg gekrönt sein. Dann stellt sich die Frage, ob er einen sogenannten Abmahnungsprozeß führen soll.
Wird ein erfolgreicher Abmahnungsprozeß geführt, so hat dies den Vorteil, daß der Arbeitgeber gar nicht erst in Versuchung geführt wird, im Wiederholungsfalle eine Kündigung auszusprechen. Der Arbeitnehmer erspart sich also durch einen erfolgreichen Abmahnungsprozeß im Idealfall, daß eine Kündigung ausgesprochen wird, gegen die er sich im Wege einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen müßte. Der Abmahnungsprozeß bewirkt in diesem Falle einen präventiven Kündigungsschutz.
Andererseits gibt es gewichtige Gründe, die gegen die Erhebung eines Abmahnungsprozesses sprechen können: Die Erhebung der Klage kann das durch die Abmahnung ohnehin vorbelastete Klima zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusätzlich verschlechtern. Das kann dazu führen, daß der Arbeitgeber erst recht nach Möglichkeiten sucht, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung zu beenden. Hinzu kommt, daß der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, alsbald gegen eine ausgesprochene Abmahnung vorzugehen. Vielmehr kann er auch in einem späteren Kündigungsschutzprozeß stets geltend machen, daß die seinerzeit erteilte Abmahnung rechtswidrig gewesen sei. Diese Möglichkeit bietet dem Arbeitnehmer einen nicht zu unterschätzenden prozeßtaktischen Vorteil. Häufig wird die Kündigung erst eine geraume Zeit nach Ausspruch der Abmahnung erfolgen, teilweise erst Jahre später. Der Arbeitgeber ist dann im Prozeß mit der ungünstigen Situation konfrontiert, daß er die Rechtswirksamkeit einer Abmahnung beweisen muß, bei der der zugrundeliegende Sachverhalt möglicherweise schon Jahre zurückliegt. Zeugen werden sich nach dieser Zeit häufig nur schlecht an die Gegebenheiten erinnern, beziehungsweise schwer auffindbar sein, wenn sie zwischenzeitlich aus dem Betrieb des Arbeitgebers ausgeschieden sind.
Ob es für den Arbeitnehmer ratsam ist, sich im Wege eines Abmahnungsprozesses gegen eine Abmahnung zu wehren, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. In vielen Fällen wird die zeitnahe Erhebung einer Abmahnungsklage nicht im wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers liegen. Dies gilt regelmäßig auch im Hinblick auf die innerbetrieblichen Aufstiegschancen des Arbeitnehmers. Auch wer seinen Arbeitgeber erfolgreich auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verklagt hat, darf kaum hoffen, sich dadurch bessere innerbetriebliche Aufstiegschancen geschaffen zu haben, als wenn der die Abmahnung in der Personalakte belassen hätte. Der Ärger darüber, nicht nur verklagt worden zu sein, sondern den Prozeß auch noch verloren zu haben wird bei vielen Arbeitgebern größer sein, als der Ärger über das vermeintlich arbeitsvertragswidrige Verhalten, das zur Abmahnung geführt hat.
Ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen und der Umstände im Einzelfall, daß die Erhebung einer Abmahnungsklage den Interessen des Arbeitnehmers nicht dienlich ist, so bedeutet dies nicht, daß der Arbeitnehmer untätig bleiben muß. Vielmehr hat er die Möglichkeit eine schriftliche Gegendarstellung zu verfassen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, eine solche Gegendarstellung zur Personalakte zu nehmen. Vielen Arbeitnehmern erscheint diese Alternative wenig effektiv. Jedoch gerade in dem Fall, daß der Arbeitgeber eine spätere verhaltensbedingte Kündigung auf diese Abmahnung stützen möchte, kann sich eine schriftliche Gegendarstellung als schlafender ,,Joker" herausstellen, vorausgesetzt, in dem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Nach § 102 des BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Zu dieser Anhörung gehört im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung auch, daß der Betriebsrat über eventuell einschlägige Abmahnungen unterrichtet wird. Hat der Arbeitnehmer eine schriftliche Gegendarstellung zu der Abmahnung verfaßt und deren Aufnahme in die Personalakte verlangt, so ist der Betriebsrat auch über diese Gegendarstellung zu unterrichten. Arbeitsrechtlich unerfahrenen Arbeitgebern ist dies häufig unbekannt und auch versierte Personalverantwortliche vergessen nicht selten, dem Betriebsrat die Gegendarstellung vorzulegen. Dies kann dazu führen, daß die verhaltensbedingte Kündigung allein wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist. Voraussetzung ist jedoch, daß sich der Arbeitnehmer bei der Formulierung der Gegendarstellung nicht allein auf den Hinweis beschränkt hat, die in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe seien ungerechtfertigt. Vielmehr muß die Gegendarstellung einen substantiellen Sachvortrag enthalten, der geeignet ist, die Abmahnung in einem anderen - für den Arbeitnehmer positivem - Lichte erscheinen zu lassen.
Stellt der Arbeitgeber eine arbeitsvertragliche Pflichtwidrigkeit seines Arbeitnehmers fest, so ergibt sich für ihn die Frage welche Reaktion angemessen und zweckmäßig ist. Die Erteilung einer förmlichen Abmahnung ist dabei nur eine Möglichkeit und bei weitem nicht in jedem Fall zweckmäßig. Eine förmliche Abmahnung kann nicht nur demotivierend wirken, sondern auch persönliche Spannungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hervorrufen oder verstärken. Gerade bei erstmaligen Verfehlungen von geringer Intensität ist die Erteilung einer Abmahnung häufig nicht im wohlverstandenen Interesse des Arbeitgebers. Hier kann ein klärendes Gespräch oder eine sogenannte Ermahnung die zweckmäßigere Reaktion sein.
Andererseits wird eine Abmahnung immer dann erforderlich werden, wenn die Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers eine Intensität erreicht, bei der der Arbeitgeber für den Wiederholungsfall ernsthaft die umgehende verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. In dieser Situation kommt es darauf an, die Abmahnung rechtswirksam zu gestalten.
Obgleich eine Abmahnung auch mündlich erteilt werden kann, ist die Schriftform aus Arbeitgebersicht schon aus Beweisgründen dringend anzuraten.
Hat sich der Arbeitnehmer mehrere Pflichtwidrigkeiten zuschulden kommen lassen, so sollten diese nicht in einem einzelnen Abmahnungsschreiben zusammengefaßt werden. Bei einer solchen Sammelabmahnung (vgl. I. 5) besteht die Gefahr, daß die Abmahnung in ihrer Gesamtheit als rechtswidrig bewertet wird, wenn nur einer der erhobenen Vorwürfe im nachfolgenden Rechtsstreit als nicht abmahnungsfähig bewertet würde. Liegen mehrere Pflichtverletzungen vor, so sind diese in getrennten Abmahnungsschreiben abzumahnen.
Die Abmahnung muß so formuliert sein, daß sie die von der Rechtsprechung geforderte Rügefunktion und Warnfunktion erfüllt. Arbeitsrechtlich unerfahrene Arbeitgeber sollten sich dabei gegebenenfalls fachkundige Unterstützung suchen, denn die praktische Erfahrung zeigt, daß die Anforderungen an die Formulierungen auch bei Verwendung von Abmahnungsmustern häufig unterschätzt werden.
Der Arbeitgeber hat deshalb das konkrete Fehlverhalten des Arbeitnehmers unter genauer Darstellung des Sachverhaltes herauszuarbeiten und in der Abmahnung schriftlich zu formulieren. Pauschale Vorwürfe sind keinesfalls ausreichend. Des weiteren muß in der Formulierung der Abmahnung im einzelnen herausgearbeitet und dargestellt werden, welches Verhalten des Arbeitnehmers in dem konkreten Fall arbeitsvertragsgemäß gewesen wäre. Der Arbeitgeber sollte klar zum Ausdruck bringen, welches arbeitsvertragsgemäße Verhalten er in Zukunft erwartet.
Die Warnfunktion ist dann erfüllt, wenn die Formulierung der Abmahnung klar erkennen läßt, daß der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle gefährdet ist.
Vor Ausspruch einer Abmahnung sollte dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dies gebietet nicht nur die Fairneß, sondern liegt auch im ureigenen Interesse des Arbeitgebers. Nicht selten wird die Einlassung des Arbeitnehmers neue Aspekte zu Tage bringen, die entweder eine Abmahnung als nicht erforderlich erscheinen lassen oder aber eine Modifikation des Vorwurfes und der Formulierungen notwendig machen.
In jedem Falle sollte dem Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden . Dies gilt grundsätzlich und nicht nur, wenn sich eine diesbezügliche Verpflichtung ohnehin aus dem einschlägigem Tarifrecht ergibt, z.B. aus § 13 Abs. 2 BAT im Bereich des öffentlichen Dienstes. Unabhängig von vereinzelten tarifvertraglichen Regelungen wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, daß die bloße Nichtanhörung des Arbeitnehmers vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte zur formellen Rechtswidrigkeit der Abmahnung führt.
Zuguterletzt muß aus Arbeitgebersicht darauf geachtet werden, daß der Zugang des Abmahnungsschreibens sichergestellt und für Beweiszwecke dokumentiert wird. Dies kann dadurch geschehen, daß die Abmahnung dem Arbeitnehmer persönlich übergeben wird und der Arbeitnehmer den Empfang der Abmahnung auf einer Durchschrift bestätigt. Weigert sich der Arbeitnehmer den Empfang zu bestätigen, so ist die persönliche Übergabe von der übergebenden Person schriftlich mit Name des Übergebenden, Datum und Ort der Übergabe zu dokumentieren. Dabei ist darauf zu achten, daß Person des Übergebenden gegebenenfalls in einem Abmahnungs- oder Kündigungsschutzprozeß als Zeuge vernommen werden kann. Die Übergabe sollte daher beispielsweise nicht allein durch den Geschäftsführer einer GmbH oder bei Einzelunternehmern durch den Unternehmer allein übergeben werden, denn diese Personen können im Rahmen eines Prozesses nicht als Zeugen, sondern nur als Parteien vernommen werden, was beweisrechtliche Nachteile mit sich bringt. Weigert sich der Arbeitnehmer die Abmahnung entgegenzunehmen, so ist der Zugang am sichersten durch Zustellung per Boten an den Briefkasten der Hausanschrift des Arbeitnehmers zu bewirken. In diesem Falle sollte der Bote eine kurze schriftliche Zustellungsnotiz verfassen und unterschreiben. Dies muß enthalten, wer, wann ([Datum /Uhrzeit), wo (Straße/Hausnummer), welches Schreiben (Adressat/Inhalt: Abmahnung) eingeworfen hat. Damit der Bote nötigenfalls bezeugen kann, daß in dem Briefumschlag tatsächlich die Abmahnung enthalten war, sollte er die Abmahnung eigenhändig kuvertieren oder zumindest beim Kuvertieren zugegen sein.
Sollte der Fall eintreten, daß sich ein vergleichbares Fehlverhalten wiederholt und beabsichtigt der Arbeitgeber aus diesem Grunde eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen, so ist bei Bestehen eines Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 des Betriebsverfassungsgesetzes folgendes zu beachten: Über einschlägige Abmahnungen ist der Betriebsrat ebenso zu unterrichten wie über eventuelle schriftliche Gegendarstellungen des Arbeitnehmers, die zur Personalakte gelangt sind. Unterläßt der Arbeitgeber dies, so läuft er Gefahr, daß die Kündigung allein wegen unsachgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist
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